在徐工-凯雷并购案引起朝野瞩目、外资并购争议方兴未艾之际，众人期盼的《关于外国投资者并购境内企业的规定》(下文简称“《规定》”)终于发布了。区区26条的2003年版《外国投资者并购境内企业暂行规定》(下文简称“《暂行规定》”)发展成为这份5章61条的规定，表明我国的外资并购法规在总结经验教训的基础上正在趋向完善，可操作性更强。

　　通观《规定》全文，与以往的《暂行规定》相比，亮点颇多。我个人尤为关注的第四章“外国投资者以股权作为支付手段并购境内公司”就是其中之一。且不提其内容如何，出现这一章本身就是中国外资并购法规的一大进步。

　　换股并购在国际企业并购实践中应用颇为普遍，在中国外资并购活动中也已经相当常见，但此前我国外资并购法规对这种形式的规定付诸阙如，导致这种形式进行的跨境投资无法可依，大有放任自流之势，造成了严重的内资企业外资化、资产流失等问题，对市场秩序、国家经济安全构成了重大隐患。

　　近两年笔者关于离岸金融中心对华投资问题的报告曾经引起轩然大波，无非是因为笔者无意之中刺破了这层面纱而已。这一章制订实施后，换股并购方式在中国从此有法可依，已经在中国得到广泛使用的离岸公司方式将逐渐从游离于监管之外被纳入监管之中，其中涉及的资产流失、假外资等问题可望逐步得到管理。

　　逐项阅读，其中可观之处也为数不少。以第二十八、二十九条为例，这两项条款给其股权被外国投资者用作支付手段的境外公司制订了一系列相当严格的约束条件：境外公司应合法设立并且其注册地具有完善的公司法律制度，且公司及其管理层最近3年未受到监管机构的处罚；除本章第三节所规定的特殊目的公司外，境外公司应为上市公司，其上市所在地应具有完善的证券交易制度；境外公司的股权应在境外公开合法证券交易市场(柜台交易市场除外)挂牌交易；境外公司的股权最近1年交易价格稳定；……等等。

　　上述约束条件之所以必要，是因为换股并购如果能够按照诚信原则进行，无疑是一种高效率的企业重组方式，但也有可能给“空手套白狼”之辈创造可乘之机；上述约束条件有助于确保跨境换股的当事人具有起码的诚信，用作支付手段的境外公司股票在公开、公平的市场上具有相应的价值，以免我国境内资产所有权白白外流。但上述条款也存在一个缺点，就是没有明确说明“具有完善的证券交易制度”的境外公司上市所在地包括哪些境外证券交易市场，希望有关管理部门以某种方式明确列举符合这一标准的境外证券交易市场，并每年按照标准调整。

　　第四十条规定，“特殊目的公司境外上市交易，应经国务院证券监督管理机构批准。特殊目的公司境外上市所在国家或者地区应有完善的法律和监管制度，其证券监管机构已与国务院证券监督管理机构签订监管合作谅解备忘录，并保持着有效的监管合作关系。”与第二十八条一样，这项条款有助于消除信息不对称，强化监管，避免给“空手套白狼”之辈创造可乘之机。而且，“其证券监管机构已与国务院证券监督管理机构签订监管合作谅解备忘录，并保持着有效的监管合作关系”，这样一条规定比第二十八条要明确得多。不过，希望监管机构在其网站上容易找到的地方公布与我们签署了监管合作谅解备忘录的国家／地区清单。

　　内资企业“外资化”是中国经济面临的重大问题之一，而这个问题往往与企业海外上市、跨境并购等交易纠缠在一起，比较常见的手法是在海外设立离岸公司，然后通过离岸公司以股权收购境内资产的方式把境内资产注入离岸公司，再将离岸公司上市。

　　在这种情况下，如果不能证明海外注册公司最终控制者系境内居民或境内机构，那么我国就有丧失对这些资产的管辖权、引发投资争议的风险，仰融案件已经给我们敲响了警钟。《规定》第四十二条、第四十四条分别规定，境内公司在境外设立特殊目的公司而向商务部申请办理核准手续、特殊目的公司以股权并购境内公司，都需要报送特殊目的公司最终控制人的身份证明文件等材料，有了这些材料，若是再有仰融式的金融大盗企图侵吞境外国有资产，我们行使管辖权就有了依据，也免得一些人出于某种目的而为窃贼唱赞歌，诽谤我国政府，对维护市场秩序和国家经济安全的意义不可低估。与此同时，第四十三条规定，“特殊目的公司境外上市的股票发行价总值，不得低于其所对应的经中国有关资产评估机构评估的被并购境内公司股权的价值”，无疑是着眼于避免资产流失。

　　本章的一大缺陷在于对并购顾问的规定。要保证跨境并购交易符合公开、公平原则，并购顾问的作用极为关键，第三十条、第三十一条规定了并购顾问的职责和条件，无疑是非常必要的。而且，上述条款明确规定必须由在中国注册的中介机构担任并购顾问，这也是一个进步，能够保证我国对并购全程的管辖权。但是，并购顾问上述能力具体如何衡量？

　　希望有关部门进一步明确。而且，从《商务周刊》等媒体的报道来看，惊动朝野的徐工-凯雷并购案财务顾问竟然是一家注册在居民楼里、而且无论如何也找不到联系人的皮包公司，换言之，至少在当前的实践中，外资并购当事人双方可以操纵设立一个皮包公司担任资产评估、并购顾问等职，而这样的资产评估机构和财务顾问会干些什么，可想而知。那么，这种问题如何解决？在本《规定》颁布之后，是否可以进行合格并购顾问的遴选，并公布合格并购顾问的清单？

　　而且，我国外资并购的一大问题是，由于某些地方政府的指导思想是不惜一切也要让合资成功，结果让外资立于不败之地，即使合资不成，他们也能够在交易的尽职调查中获知我方企业――亦即他们竞争对手――的商业机密。那么，如何防范尽职调查损害我方利益？不管是通过这项规定，还是通过别的规定，有关部门能否进一步明确这个问题？

　　作者：梅新育