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于亨利:成长型企业融资的法律问题

http://www.sina.net 2008年09月10日 13:07 新浪产权

金杜律师事务所律师:于亨利

  2008年9月10日,由新浪产权、新浪投资中国、华夏时报发起主办的“全球PE投资中国之旅暨厦门企业融资洽谈会”,在福建厦门举行。更多精彩内容,请点击进入:全球PE投资中国之旅暨厦门企业融资洽谈会专题。

  主持人:接下来为大家演讲的题目是成长型企业融资的法律问题,有请金杜律师事务所于亨利先生。

  于亨利:各位来宾,大家好,我们今天讲的是法律实践问题和一些大家比较关注的问题,主要包括几方面的内容,第一就是单一个股权融资和私募股权的概念和特点,第二,股权融资中的法律问题。

  国内对最新的PE股权融资动态和数字进行了一些相关的探索,什么是私募股权投资呢?我们一般强调股权与债权的区别,中小企业一般都有融资问题,通过债权或者是贷款,融资比较困难,共享的收益不成正比,那国家也为中小企业提供了很多方便,但是中小企业还是不能解决问题,所以私有股权融资,是比较适合这方面的。我们今天讲的是企业的早期阶段,这个是前期投资,就是企业初创的时候,是通过家族朋友来获得资金,那企业做了一定阶段之后,有一定的实力和一定的产品市场,需要融资的时候,就需要融入风险融资就是VC,一定阶段之后,就要有PE来投资了,这会要求企业以尽可能快的方式来上市。此外,还可以进行产业投资和战略融资。比如说通过取得控制权来实现这个目的。我们企业吸引的投资就是风险投资和PE投资。

  什么是PE呢?PE投资的可以是上市前或者是上市之后的公司,这些可以算做私有股权的投资。我们主要来看看创投和风险投资,投资的对象都是一些高风险的企业,企业的用途都是产品的开发等,因为是创业投资,企业的特点就是时间比较短。投资的方式两种,一个就是IPO,还有一种就是并购,创业投资还要求有一定的企业的管理,这跟财务投资还是不一样的,所以我们看到很多VC要求有一定的管理权,或者是参与企业的运营管理,这个是一定要参与,这也是他们的优势,从实践上来看,一个企业要完成融资有哪些步骤呢?就是投资者会向企业发出投资意向书,在双方有意向以后,会达成框架条款,在这个条款里,是对企业的估值和对企业利益的分配有所规定,这个时候要对企业进行尽职调查,这是比较负责的过程,需要企业来配合,有的企业做这个很不耐烦,实际上就是企业要理解VC这样的关注点,因为它不仅仅关注企业现在的状态,还关注背后是不是有一些法律风险等等,之后就进行签署股权转让权益,最后交割。在这个过程中间,我主要强调企业应该要尽可能的找律师来帮助企业,比如说尽职调查的时候,可能投资者聘请了律师做调查,企业自己也应该要请律师。那投入到一定时间,要通过退出来进行上市和发行。

  核心的一点就是要突出企业的竞争优势和整体优势,这里面要注意的问题就是对企业无形资产的保护和创立,很多企业在创立初期,对无形资产是不关注的,但是在引入VC的时候,就要注意创立和保护企业的无形资产,企业的无形资产有一个商标和商业秘密,甚至有一些企业有著作权,例如微软成功的经验,它主要是一个IT企业,产品是无形的,可能销售的时候卖一个密码,看不到有形的东西,那怎么来体现价值呢?这就要需要创立,所以这是一条线。那无形资产怎么来创立呢?比如说知识产权,有很多企业并不能够真正拥有知识产权,所以VC进来以后,就会要求保护知识产权。还有就是在企业发展过程中间,一定要注意企业的技术人员,研发人员,一定要签订企业的相关协议,如果你没有签订的话,根据现行的法律,有可能被认定为职务法,有可能是个人法,这个就牵涉到一些纠纷。还有就是在使用的过程中间,要签订第三方的保密协议,并且要在企业的知识产权要注册登记。企业在这个过程中间,也要在律师的帮助之下,要签署相关的协议,特别是商标。

  那面我们具体里看看在VC投资过程中间,它可能向企业提出的一些条款,根据我们的经验来看,有的企业疑惑VC为什么要提出这样那样的权力,而且有一些过分?我们具体来看一下,为什么要提出哪些条款。在国际上,VC投资的时候,就是你的业绩达到一定程度的时候,它可能会奖励你股权,如果你没有达到,它就要扣除股权。另外一个情况就是VC进来,企业觉得你是一个小股,那你进来还要进行董事会,还要有否决权,这就是VC的管理:对重大事项要保持这样一个权利。比较常见的就是对企业的财务信息要披露,而且企业要向投资者提供月报、季报、还有年报,年报还有审计,以及还有董事会和经营人员的聘用。这个也很常见的。另外一个在美国就是通常采取可转换优先股,这和创始股的股东是不一样的,这个是有一定的优先权,这个是可以清算的,不只是企业破产时候的清算,而且是VC投资者退出的时候可以清算,对股权的一些偿还可以进行清算,这里头比较细的,就是要求它在退出的时候,至少本金可以偿还,甚至有时候会提出来一定的倍数,比如说并购,或者说在其他条件下,有一定的退出。那分享型优先股是优先股的一种,要求企业给它一定的分红,每年都要提供一定比例的分红,有些情况是固定的,就类似于债券这样的东西,我们从实践当中来看,很少有VC要求每年有一定比例的分红,因为VC的目标是通过上市来实现它的目的,这个作为一个条款,我们作为企业要理解。还有一个就是股息优先权,我们讲比较过分的一种可能比较强势,每年固定的比例,另外还可以是累计的,今年不分的话,今年累计到明年,这个有强制性,因为累计股息,对企业的负担往往比较大。另外VC投资者也要求企业在协议当中定义回赎条款,就是在一定条件下,企业在不能实现五年上市,或者说不能实现其它的退出条件时,企业必须购买VC投资者的股权,价格最少是保底,还要加上一定的利息。因为现在尤其是外资的VC,做这些收购的时候,国家商务部是专门有文件的,它不允许做强制性的回赎,但是我们会设计一些方案,这个是根据双方谈判的结果而定。那转换优先权是在公司上市的时候,可以优先转换的,这个是对VC投资者股权的保护。这里头还有一点很重要,主要是对公司的保护。就是VC投资者可以享有转换权,可以享有返息权,但是企业还有下一步的发展的时候, VC投资者必须认购,甚至极端的情况下,VC就必须自动转化为股东,这就是对企业的保护。再来我们再说一些返息保护,这是对投资者进行保护,就是你将来上市之后,不能低于当时VC买的股权价格上市,因为如果你低于的话,就稀释了VC的价格,这样可以保证将来VC买的股权价格。所以返息保护也是一个常见的条款。还有一个很重要的就是公司的投票权在协议之间也要体现,投票权比较重要的就是VC要具有投票权,所以这些在企业当中也有很多意见,你小股要有那么多的权力,其实VC进来之后,不会过多的干涉企业的运行,只是一种保护机制。另外在协议中间,可能会要求对管理层进行监督。

  这里还有一个问题就是有些协议中有对创始股权的安排。所谓创始股权安排,就是对你原始股权重新进行估价,另外要设置一些机制,比如说公司回扣等,这个是什么条款呢?就是VC进来以后,你的创始股东跟股权在一定期限之内,如果你离开公司的话,公司可以把你的股权全部流动,很多企业不理解,我的股权在法律上已经是实实在在的股权了,你为什么还要把我的股权划为不稳定呢,比如说VC进来之后的四年之内,我们每一年的股权就要兑现,如果四年之后你没走,那这个股权就是真正你的股权,如果你走了的话,那这个股权就要按照原价给买来,这个就是为了保持团队的稳定,大家碰到这样的条款的时候,不要觉得它很很怪异,实际上这是通过实践检验的。

  那么最后的退出就是通过上市和并购的方式,这个我就不多说了,上市我们现在有境外上市和境内上市,中国目前的环境下,境外上市可能有一些障碍,稍微困难大一点,会受到监管机关的限制,那现在在国外的上市,除了纳斯达克,也有买空壳公司反收购来上市。那VC会通过你的具体状况来看是否可行。这是我们说IPO的方向,那并购退出有三个方式,一个就是全部卖出,这在VC投资者要卖的时候,创始人也要卖,因为这是保护VC的一个措施,因为它是小股东,它卖的时候可能没人买,所以要拉着别人一起卖,才会吸引别人感兴趣。还有就是特定资产的核定,比如说我只收购你的主要资产,那你的一些问题就可以留给空壳子,这个是很常见的问题,在06年以后,就出台了75号文,这些都是对PE投资或者是境外并购以及境外上市进行规范、管理、约束的一些文件。所以现在PE投资有一个新的特点,就是在国内设立外商股份有限公司,在国内A股上市,这也是一种构想。

  最后我简单的介绍一下金杜律师事务所,它是最早在中国设立的一批德国律师事务所,现在已经成为全国最大,并处于中国领先位置。比如说中石油等上市的问题,都是我们完成的,我们也拥有非常多的经验,我们有600多的律师,100多个管理人,获奖也是中国律师事务所当中获奖最多的事务所,所以我们各个部门,包括知识产权、融资、房地产还有上市公司的并购等等部门,都关注到企业融资各方面,大家以后有这方面的需求,可以联系我们,我的演讲就到这,谢谢大家。(新浪产权/许洁)

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